En rigor técnico, no puede asignarse a la partición extrajudicial, el carácter de un verdadero contrato, desde el momento en que la ley expresamente no se lo da; pero esencialmente sí entraña una convención cuya legitimidad no puede ser puesta en duda, independientemente de las conclusiones a que se llegue, si está representada la universalidad de la herencia y la totalidad de los herederos, quienes, por decirlo así, son una ficción legal de continuidad de la persona jurídica del autor de la sucesión, en sus derechos y obligaciones. De lo anterior se infiere que no todas las reglas que rigen la partición judicial, son aplicables a la partición extrajudicial. En aquélla interviene el contador partidor, que debe observar las reglas dadas por el testador, y, al efecto, el proyecto relativo se pone a la vista de los interesados y, oídas sus observaciones, el Juez falla lo conducente, teniendo por objeto su sentencia, resolver las diferencias surgidas entre los herederos. En la extrajudicial el proceso es distinto y reconoce como elementos indispensables: el acuerdo de los herederos para separarse del juicio; el auto que admite esa separación y pone los bienes, sin restricción, a disposición de los herederos, y, por último, el convenio que los propios herederos celebren libremente, para poner fin a la indivisión. La teoría de que una partición debe ser la realización de la voluntad del testador, sólo es absolutamente cierta, tratándose de particiones judiciales y cuando los herederos no son mayores de edad; pues cuando se trata de particiones extrajudiciales, hechas entre herederos en el libre ejercicio de sus derechos civiles, puede entrar en dicha partición un elemento convencional, en virtud del cual se modifiquen algunas disposiciones testamentarias, mediante un acuerdo entre los herederos, que puede revestir multitud de formas, como son la dación en pago, la permuta, y aun la compraventa, mismas formas que harán que los bienes pasen de aquellos a quienes el testador se los dejó, a las personas a quienes se conviene en adjudicárselos, circunscribiendo o determinando así, la propiedad de los herederos, sin que haya necesidad de que se haga primero la adjudicación; bastando con que en la partición se guarden las formalidades necesarias para disponer de esos bienes. En derecho mexicano, el sistema adoptado, respecto al carácter de la partición, no es el romano sino el francés. En aquél, se suponía que a la muerte del autor de la sucesión, la propiedad que le correspondió, pasaba a una entidad jurídica, a una persona moral que se llamó sucesión. Allí, cada uno de los herederos sólo tenía derecho a una parte de los bienes, y cuando se hacía la partición, cada heredero adquiría una parte, a cambio de la renuncia de su derecho de lo que debiera corresponder a las otras personas; pues el derecho de la herencia se estimaba dividido en partes iguales, cuyo importe dependía del número de herederos. En ese concepto, es claro que la partición era atributiva de derechos, pues implicaba la recíproca renuncia que se hacían los coherederos, de lo que les correspondía en la totalidad de los bienes, a cambio de que se les reconociera la parte correspondiente de la herencia; y de allí resultaba que se tenía en ese sistema, como causante de los derechos de la herencia, al testador, en la parte que le daba directamente al heredero y en las otras a sus coherederos. En el sistema francés no sucede ésto, pues en él se admite, como en el nuestro, que por la muerte del autor de la sucesión se transmite la propiedad a los herederos; de tal suerte que cuando haya sólo uno, o cuando se haga la designación individual de bienes en favor de cada uno de los herederos, no es necesaria la partición. El heredero único, desde la muerte del autor de la herencia, si acepta la misma, es dueño de los bienes, e igual cosa acontece en el otro caso. La aceptación no constituye un contrato celebrado entre el autor de la sucesión y el heredero; solamente es necesaria porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, pero desde la aceptación el heredero adquiere la propiedad. Nuestra ley determina que la sucesión se abre por la muerte del autor de la herencia, y esto significa que se transfiere la propiedad; y en otra parte estipula que los bienes pasan a los herederos, desde la muerte del autor de la herencia, y más adelante, establece que es necesaria la aceptación, y que ésta se retrotrae en sus efectos, a la época de la muerte del autor de la sucesión. De esta suerte, puede afirmarse que en el sistema francés y en el nuestro, el heredero adquiere la herencia desde el momento de la muerte del autor de la sucesión, sólo que cuando son varios los herederos y no se hizo la especial designación de bienes que a cada uno corresponde, la posesión y la propiedad están proindiviso y son comunes, y un heredero no puede vender, porque un comunero no puede disponer de aquello que forma la comunidad; pero sí tiene un derecho en el todo y lo puede enajenar, lo que se demuestra por el hecho de que, con autorización de todos los herederos, el albacea puede vender. Esta comunidad o indivisión cesa con la partición, que no tiene más efecto que dar fin a la propiedad en común, volviéndola individual, respecto de los bienes que se van a adjudicar; pero no porque hasta entonces se adquiera la propiedad misma, sino porque en esa oportunidad tiene realización el derecho que ya se tenía. En conclusión, entre nosotros, la participación no es un título atributivo, sino un título declarativo de propiedad, y sólo pone fin, cuando son varios los herederos, a un estado de indivisión o de comunidad de bienes, asignando a cada uno una propiedad exclusiva, no porque antes no la tuviera, sino porque era un derecho en el todo, no circunscrito especialmente a ningún bien.

Amparo civil directo 3950/33. García Gómez Esteban, sucesión de. 29 de abril de 1935. Unanimidad de cuatro votos. Excusa: Sabino M. Olea. La publicación no menciona el nombre del ponente.