El artículo 1371 del Código de Comercio, establece que evacuado el traslado de que trata el artículo 1368 del propio ordenamiento, el Juez decidirá si hay mérito para estimar necesaria la tercería, y en caso afirmativo, a petición de cualquiera de las partes, abrirá una dilación aprobatoria de quince días. Como precedentes legislativos, nos encontramos que el Código de Comercio de 1854, en su artículo 1006, dispone: "En virtud de la oposición se suspenderán los procedimientos ejecutivos si el derecho deducido por el tercero fuese de dominio o por dote inestimada y se conferirá traslado al ejecutante y ejecutado por su orden con término de tres días a cada uno, y en vista de lo que dispongan, se recibirá la causa a prueba a petición de cualquiera de las partes, habiendo méritos para estimarla necesaria, o en su defecto se procederá con su citación a la vista y decisión del artículo de oposición". Esta disposición, idéntica en todas sus partes al artículo 32 de la Ley Española de Enjuiciamiento, colocada en el capítulo sobre procedimiento de apremio en materia mercantil, ya no fue incluida en el Código de Comercio de 1884, como tampoco se encuentra en la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1851, y el primero de los ordenamientos citados, únicamente estableció en el capítulo de tercerías, que éstas se tramitarán en la forma de los demás juicios, y finalmente, en el Código de Comercio vigente, promulgado en 1902, se incluyó el precepto primeramente transcrito. Los términos de estas disposiciones legales se refieren a situaciones procesales diversas, supuesto que los antiguos preceptos se referían a la pertinencia del término probatorio para cuando hubiere méritos para estimarlo necesario, y la nueva prevención se refiere genéricamente a la estimación de la necesidad de la tercería, por lo que debe establecerse que al imponer la obligación al Juez del conocimiento para decidir si en su concepto hay méritos para estimar necesaria la tercería, debe juzgar si el procedimiento iniciado es necesario para decidir las cuestiones controvertidas, pero no respecto a la procedencia de la acción en sí; esto es, lo que el Juez debe definir es si se impone, como indispensable, la tramitación del juicio de tercería, por ser el adecuado y no existir otro medio por el que pueda obtenerse lo exigido por el tercerista al ejercitar su acción. Así por ejemplo, si los demandados se allanan a la demanda, este allanamiento implica la inexistencia de contienda judicial y por lo mismo, ya no será necesaria la tramitación de la tercería, en la que fundadamente debe decidirse sobre la contención surgida entre el tercerista y las partes del juicio de donde proviene; si se promueve una tercería excluyente de dominio con la presentación del documento justificativo de ésta, no es posible declararla innecesaria, por cuanto que es forzosamente indispensable decidir si existe el derecho del tercerista que excluye a las partes del juicio principal, a no ser que el dominio que se reclama nada tenga que ver con el bien embargado, ya que en este caso no sólo resultaría innecesaria la tercería sino cualquier otro procedimiento judicial, por no existir el antecedente necesario para la contienda, esto es, afectación de derechos por causa de distintas personas, saliéndose este caso de la normalidad, puesto que se refiere a acciones en que sólo por equivocación o por anormalidad en la prescripción, pudieran llevarse al conocimiento de las autoridades jurisdiccionales, cuestiones que no implican la decisión del derecho; tratándose de tercerías de preferencia, si la acción se ejercita por el acreedor hipotecario en un juicio ejecutivo en el que se haya embargado la cosa hipotecada, la tercería es innecesaria, porque conforme a la ley, al procederse al remate, debe llamarse al acreedor hipotecario, pagar a éste su crédito, y sólo después de cubierto, satisfacer al embargante; si un primer embargante viene a proponer tercería en un juicio en que se haya realizado el reembargo de la cosa raíz que él secuestró, la tercería resulta igualmente innecesaria, porque la ley tiene preceptos que regulan el fenómeno del reembargo y coloca al reembargante como coadyuvante del que embargó primero, con derecho al remanente que resulte después de realizarse los bienes embargados; puede también presentarse el caso en que al correrse traslado a las partes en el juicio principal, demuestre el actor que el demandado tiene bienes libres bastantes para que pueda asegurar su derecho el tercerista, cuando no se trata de una acción real, o que el propio tercerista tenga bienes embargados suficientes para garantizar su crédito, y en esos casos es jurídica la pretensión de que se estudie la necesidad de la tercería y aun declararla innecesaria, porque este procedimiento no tendría más consecuencia que entorpecer la secuela de la ejecución seguida por el actor. Todos esos ejemplos, expresados para mayor claridad de los conceptos, no deben tomarse como una enumeración de la totalidad de las cuestiones que puedan presentarse para la aplicación del precepto que se viene analizando, puesto que las actividades humanas en relación con los preceptos de la ley, pueden variar hasta el infinito; pero debe tenerse en cuenta que esta tesis está de acuerdo con el sistema general de enjuiciamiento adoptado en la República, puesto que las distintas leyes procesales en ella vigentes, previenen de una manera expresa, que la decisión de los derechos y cuestiones controvertidas en un juicio, sólo pueden hacerse en la sentencia que se dicte después de haber sido tramitado, prevenciones que pugnarían si al artículo 1371 del Código de Comercio se le diera una interpretación diversa de la asentada, puesto que entonces se facultaría al Juez para decidir la cuestión controvertida en el juicio, al establecer si hay mérito para estimar necesaria una tercería, contrariando el texto del artículo 14 constitucional.

Amparo civil en revisión 4580/35. Soto Agustín, sucesión de. 7 de mayo de 1936. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.