La simple desaparición de fondos de la caja de una negociación, no es un hecho delictuoso, porque, ni aun implícitamente comprende la infracción de un precepto legal, aunque bien puede resultar de la averiguación que con tal motivo se practique; por otra parte, el cajero de una negociación, que tiene amplia disponibilidad sobre los fondos de la caja, está en la imposibilidad legal y material de efectuar el apoderamiento de esos fondos, que es el elemento de la figura delictiva del robo. De manera que si por la desaparición de fondos, se dicta auto de formal prisión contra un cajero, considerándolo responsable de robo, es manifiesto que se comete una violación al artículo 19 constitucional, sin que pueda objetarse que dicho artículo no se refiere a un determinado delito, contenido en alguna fórmula concreta de la ley penal, sino que únicamente exige que se expresen los hechos que constituyen el delito, aunque no estén incluídos en el precepto legal que se cita, sino en otro. Para dilucidar la significación que en el artículo 19 constitucional tiene el término "delito", puede ocurrirse a tres fuentes de interpretación: la misma Constitución, en sus textos 16 y 19; el derecho común en materia penal, y la doctrina de los penalistas. El artículo 19 citado, indica como requisitos del auto de formal prisión, que se exprese el delito que se imputa al acusado, los elementos que lo constituyen y las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ejecución; de modo que al decir "delito", no quiso indicar los hechos fuera de la clasificación legal; estos hechos, como acontecimientos sucedidos en un lugar y tiempo determinados, son distintos de la idea del delito; por tanto, la significación de esa palabra, en el tan citado artículo, es la expresión de la fórmula legal en que estuvieron incluídos aquellos hechos. La finalidad perseguida por el precepto que se comenta es que el inculpado, desde que queda sujeto a proceso, tenga conocimiento de la causa que lo motiva, y pueda aprovechar la instrucción para preparar sus descargos. Ahora bien, los diversos delitos comprendidos en el Código Penal, aun los que tienen algún elemento común, se constituyen por otros diversos y algunas veces opuestos, como sucede con los delitos de robo y abuso de confianza; de ahí resulta que no puede sustituirse un concepto a otro, porque se trata de dos figuras delictivas distintas; tanto más, cuanto que en algunas legislaciones hay diferencias de procedimiento para enjuiciar al procesado, en cada uno de esos distintos casos. Dada la estrecha relación que existe entre los artículos 16 y 19 de la Constitución, si se examinan, se encuentra que la aprehensión debe referirse ya, a "un hecho determinado, que la ley castiga con la pena corporal", es decir, el elemento ley, como constitutivo del delito, debe aparecer ya y expresarse desde la orden de aprehensión, y con mayor razón debe exigirse la expresión de dicha ley, en el auto de formal prisión. Hasta aquí la interpretación de los textos constitucionales; en cuanto al derecho común, en materia penal, se advierte que los diversos códigos que han estado vigentes en el Distrito, definen el delito, diciendo: ya, que es "la infracción violatoria de una ley penal", ya, "que es la lesión de un derecho protegido legalmente por una sanción penal" o bien, "que es el acto u omisión que sancionan las leyes penales", de donde se deduce que el delito no es un hecho simplemente, sino un hecho penado por la ley; es decir, que la inclusión del hecho en un artículo del Código Penal, es lo que le da el carácter de delito; si no hay ley, y falta un artículo del Código Penal que aplicar, no puede decirse que haya delito. La doctrina de los penalistas no puede ser más explícita, en el sentido de que el delito no es sino una creación legal, de tal suerte que si no hay ley, no hay delito; en tal sentido se pronuncian Cuello Calón, Florián, Massari, Dorado Montero, Vaccaro, Pessina, Binding y otros. Y el sistema del derecho penal vigente en México, de acuerdo con las limitaciones impuestas al poder público, por la Constitución, se funda en los principios que formula la teoría del derecho penal en las proposiciones: ningún crimen sin ley; ninguna pena sin ley. Puede, en consecuencia, establecerse como interpretación del término "delito", usado por el artículo 19 de la Constitución, que un auto de formal prisión no llena los requisitos constitucionales, si no expresa la ley que contiene los hechos y, también, que si la clasificación que se indica es errónea, se habrá incurrido en una inexacta aplicación de la ley, con infracción del artículo 14 constitucional. La naturaleza del juicio de amparo lleva a concluir que la circunstancia de que los hechos no estén comprendidos en el artículo del Código Penal que se cita en el auto de formal prisión, sino en otro precepto, no cae dentro de las facultades del Juez constitucional, para el hecho de que éste subsane el error cometido. Si el auto de formal prisión no indica ley alguna, el Juez del amparo no puede declarar que los hechos estén comprendidos en ésta o en aquella ley, completando la obra del Juez del proceso. Pero debe aclararse que la interpretación que se ha expuesto sobre la significación del término "delito", empleado por el artículo 19 constitucional, no puede extenderse a exigir que en el auto de formal prisión, se expresen detalladamente las modalidades accidentales que puedan concurrir en la comisión del acto delictuoso, sino sólo a citar la fórmula legal genérica, dejando para la instrucción, determinar las condiciones circunstanciales que no sean de las expresamente exigidas por el precepto que se comenta. La interpretación dada del artículo 19 constitucional, no es una contradicción de la aceptada para el artículo 23 de la propia Constitución; porque cada uno de estos preceptos se refiere a situaciones jurídicas fundamentalmente diferentes; en el primero, se trata de un requisito de carácter meramente formal, para encausar la tramitación del juicio, y para, a la vez, señalar, desde un principio, el cargo respecto del cual, el procesado puede preparar su defensa; en tanto que el artículo 23 se refiere al hecho mismo constitutivo del delito, para el efecto de evitar que se juzgue dos veces a una persona, por hechos que no se ejecutaron sino una sola vez; en un caso, se atiende el elemento formal del delito y a su clasificación legal; y en el otro, al elemento sustancial, o sea a los hechos reales.

Amparo penal en revisión 2828/33. Robelo Alberto M. 24 de octubre de 1933. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Fernando de la Fuente. La publicación no menciona el nombre del ponente.